知识产权律师

《反不正当竞争法》第十四条系立法关于商业诋毁行为的规定，该条使用“散布”、“虚伪事实”的表述过于具体，使其调整范围相较立法目的而言似显狭窄，亦不能满足司法应对竞争行为日趋复杂多样的需求。在该条的法律适用中，应就“散布”、“虚伪事实”的概念做实质性理解，扩张法条的适用范围。

一、“散布” 、“虚伪事实”的理解

案例1：图尔克公司与九鑫公司不正当竞争纠纷案。该案中图尔克公司根据案外人普瑞公司的要求，对九鑫的产品进行了鉴定，并向普瑞公司出具了相关产品属于假冒产品的鉴定结论。后九鑫公司的部分客户知晓该消息后终止了与其相关的合作。法院认为，图尔克公司出具的鉴定结论没有充分依据，对他人商誉造成损害。但该行为并不构成商业诋毁，理由在于，捏造虚伪事实是指虚构、伪造不存在的事实。图尔克公司并非专业的鉴定机构，其依据现有资料、相似型号的传感器与送检产品进行比对鉴定并得出假冒产品的结论，尽管没有全面检索有关资料、没有尽到审慎审查的注意义务，但该结论确是依照其现有资料进行的，并非虚构、伪造事实。散布是指向不特定多数人发布消息的行为，图尔克公司仅将该鉴定结论通知了特定的一家公司，这一行为不构成散布虚伪事实。

案例2：宣达公司诉孟莫克公司商业诋毁纠纷案，宣达公司与孟莫克公司均系硫酸行业特种材料供应商，孟莫克公司曾向法院起诉，主张宣达公司侵犯其商业秘密。在该商业秘密纠纷案件审理期间，孟莫克公司向宣达公司的客户、有关的地方政府和行业协会发送函件，函件声称宣达公司窃取其商业秘密，使用宣达公司产品的相关工程质量存在重大隐患，后导致宣达公司部分客户流失。宣达公司遂起诉孟莫克公司的上述行为构成商业诋毁，法院认定孟莫克公司在未经证明宣达公司侵权的情况下，其向有关客户发送上述函件的行为构成商业诋毁。

上述两个案例中，被告传播相关内容的方式都是向特定对象传播，在传播内容上，案例1涉及到的事实是未经权威鉴定机构证明的事实，案例2涉及到的事实是司法未决事实，两者都属于真伪属性不明的事实。对于向特定对象传播真伪属性不明的事实是否构成商业诋毁，上述案例作了不同的认定。案例1严格依据“散布”、“虚伪事实”的字面含义解释和适用法律，没有将向特定对象传播真伪属性不明的事实认定为商业诋毁，是一种典型的形式化司法；案例2则进行了价值判断，将向特定对象传播真伪属性不明的事实纳入到“散布虚伪事实”的调整范围。

通常来说，在法律规定（法律条文）的含义清晰明确时（包括文义本身的清晰明确，以及能够通过文义、语境和法律目的等常规解释方法予以明确），就应当按照法律的明确含义适用，而不能随意以其他实质性理由改变法律适用的方向和结果。只有在法律不明确、有漏洞、存在法律空白或者形式的适用结果很荒谬时，才通过运用实质性理由进行裁量（价值判断），得出裁判结论。虚伪一词的字面含义为：不真实，不实在；虚假。“散布”一词的字面含义为：分散到各处。从文义解释的角度，“虚伪事实”一词排除了经证明为真实的事实，以及真伪属性不明的事实，“散布”一词则排除了“向特定对象传播事实”的行为。但在一些涉及商业诋毁纠纷的案件中，行为人并没有无中生有地捏造一些完全虚假的事实，或者将有关事实向不特定的公众散布，其也达到了损害他人商誉的目的。例如上述两个案例中，被告所传播的内容都并非完全没有依据，传播的对象也是相对特定的，但从行为的效果来看，均损害了其他经营者的商誉，其与向不特定公众散布虚伪事实在结果上并没有质的差异。如果严格依据文义适用法律，在结果上似乎有违一般的公平正义，此时需要在法律适用过程中对相关概念的涵义进行实质性分析。

通常情况下，立法者对于法条的表述、概念的选择都做过缜密的考量，如果依据形式司法产生了不公平的效果，则一般应视为立法者是为了维护一般的公平而牺牲个别的公平。因此，在上述案件中进行实质性的价值判断时，需要重新检视立法者使用“散布”、“虚伪事实”表述的意图，判断立法者是否有意将“向特定对象传播事实”，以及传播“真伪不明事实”的行为排除在商业诋毁行为之外。

经营者实施商业诋毁的目的通常在于，通过诋毁行为以损害他人的商誉，降低其竞争力，从而直接或间接的提升自己的市场优势。商业诋毁的立法目的即是要规制这种以进行不正当的评价而损害他人商誉的行为。如果经营者依据真实的事实对其他经营者进行客观、公允的评价，即使这种评价会给其他经营者的竞争力带来负面影响，但由于所依据的事实是真实的，并不具有商业道德上的可谴责性。而且在所依据的事实是真实的情况下，对于竞争力受到损害的经营者而言，其本就不具有可保护的商誉，自然也谈不上诋毁。但经营者在传播真伪属性不明的事实时，此时其他经营者可能仍具有法律上可保护的商誉，因此传播真伪属性不明的事实也会产生损害其他经营者商誉的可能性，造成与传播虚假事实同样的法律后果。可见，立法使用“虚伪事实”的概念只是要排除真实的事实，而非真伪不明的事实。从法律适用的效果来看，如果将传播“真伪不明的事实”排除在商业诋毁行为之外，则会导致更多的经营者利用规则漏洞来损害他人商誉，其结果也与反不正当竞争法维护市场公平竞争的目的相悖。

再就法条中使用的“散布”一词进行分析。实践中，常见的商业诋毁方式主要有：刊登广告、召开新闻发布会、散发传单、悬挂横幅、刊发公开信等，这些方式的共同特点是传播对象具有不特定性。但如前所述，立法规制商业诋毁行为的目的在于防止经营者通过不正当的评价损害他人的商誉，除非某种评价方式会对认定是否损害商誉产生影响，否则该种评价方式不应成为商业诋毁行为的构成要件。在市场经营中，对于一般的大众消费品而言，因为此类商品市场较大，向个别的或特定的消费者传播虚伪事实，并不足以给竞争对手的商誉和竞争力造成实质性的损害，从司法审慎介入市场竞争行为的角度，可以认定不构成商业诋毁行为。但对于一些并非直接提供大众消费品的行业，例如案例2中所涉及的硫酸工业设备领域，由于其所生产的产品不为普通公众所熟知，消费客户亦较为有限。因此，即使经营者只向行业内的特定成员传播了虚伪的事实，同样可能会给其他经营者的商誉造成实质的损害，甚至相较与向普通公众散布虚伪事实而言，向行业内特定成员传播虚伪事实给其他经营者的商誉带来更大的损害。可见，立法者使用“散布”的表述，其仅是包含了常见的商业诋毁行为，并没有将“向特定对象传播”的行为排除在商业诋毁行为之外的立法意图。

从域外立法来看，也没有将商业诋毁行为局限为“散布虚假事实”。如德国《反不正当竞争法》规定，禁止传播有损竞争对手及其商品的事实，只要无法证实这些事实的真实性，即构成不正当的商业行为。该条没有就传播的方式进行限制，对于传播事实的属性也没有要求是虚伪事实。WIPO《反不正当竞争示范条款》规定，凡在工商业活动中损害或可能损害他人企业或其活动、尤其是由此种企业提供的产品或服务的信用的虚假或不当说法，应构成不正当竞争的行为。该条未对损害商誉的手段进行规定，并且明确损害或可能损害他人商业信誉的内容包括虚假的说法和不当的说法。

根据上述分析，可以看出《反不正当竞争法》第十四条使用“虚伪事实”、“散布”的表述过度具体化，与商业诋毁的立法目的相比，法律文义所涵盖的调整范围较为狭窄。因此，在该条款的法律适用中，应当做实质性价值判断，对法条的涵义进行目的性扩张，使其可以调整原本文义所未涵盖的调整对象，以真正的实现立法目的，满足实践需要。

二、法律适用中应注意的几个具体问题

(一) 严格一般条款的适用

司法实践中，还有一种观点认为，由于法条对商业诋毁行为的表现形式作了相对封闭的规定，对于向特定对象传播真伪不明事实造成他人商誉损害的行为，可以依据反不正当竞争法第二条一般条款来认定，同样可以达到制止不正当竞争行为的目的，这种观点也为一些判决所采纳。运用一般条款来解决该问题，事实上是将上述行为作为一种新的不正当竞争行为来看待，在法律适用方法上存在“向一般条款逃逸”的倾向。

在适用一般条款时应当审慎，王泽鉴先生认为一般条款遁入存在危机，其中司法的遁入，即法律适用时，法官不探寻、发现具体规范，径以概括条款作为请求权基础；法律思维的遁入，即思考法律问题时，不穷尽解释适用或类推适用的论证，径以概括条款作为依据。此种概括条款的遁入应予必要的克制，否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。适用反不正当竞争法一般条款的前提是：该种竞争行为尚未被法律类型化，且该种行为已违反诚实信用原则和公认的商业道德。对于某一竞争行为是否已被法律类型化，应当在充分运用法律解释、法律补充等方法的基础上进行判断，不得径采一般条款，否则将可能导致法官怠于说理、恣意裁判，甚至造成裁判结果的错误。对于上述所举案例，可以运用一定的法律适用方法将其纳入到商业诋毁行为的范畴，已无必要再启动一般条款来进行规制。

关于充分运用法律解释、法律补充方法，严格适用反不正当竞争法一般条款的适法理念，也可以通过司法解释关于虚假宣传行为的规定来进行理解。《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”根据法条规定，构成虚假宣传行为需要满足“引人误解”和“虚假”两项要件。立法规制虚假宣传行为的目的在于防止经营者的宣传内容误导公众，然而实践中，宣传内容的虚假与误导并不存在必然的对应关系。某些情况下，宣传内容虽非虚假却也可能产生误导的效果，而宣传虚假却反倒并不产生误导的效果。对此，司法解释就该条分别进行了目的性的扩张和目的性的限缩，将对商品作片面的宣传或者对比、科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于宣传导致引人误解的行为，纳入到该条的调整范围；将以明显的夸张方式宣传商品但不足以产生误导的行为，排除在该条调整范围之外。

（二）商业诋毁纠纷案件中所涉事实真伪属性已进行裁决程序的处理

 司法实践中，对于未经权威机构认证的事实，或未经司法机关生效裁决认定的事实，有的经营者在传播上述事实时，其已经向有关行政机关检举其他经营者存在违法行为，或向司法机关主张其他经营者的行为侵犯其权益，在相关机关尚未作出决定或裁决的情况下，被检举或被诉讼的对象又向法院主张对方的上述行为构成商业诋毁，这给于受理商业诋毁案件的法院带来一定挑战。如前所述，经营者在传播真伪不明事实损害他人商誉的行为已经构成商业诋毁，然如此判决后，若相关机关又做出经营者传播的内容属实的决定或裁决，此时便在结果上出现了两个看似相互矛盾的判决。但究其实质，两者并非完全矛盾。商业诋毁立法所要禁止传播的不实事实，是指经营者在传播时与当时的客观现状不符的事实，而非最终经证明为虚假的事实。这与犯罪嫌疑人在未经生效判决前，不得声称其已构成犯罪的原则类似。也就是说，在上述情况下认定经营者构成商业诋毁，是对其当时传播行为的认定，如果其后该事实经证明为真实，经营者此时再进行传播则不构成商业诋毁。

但需要强调的是，在商业诋毁案件纠纷中，应当注意商业言论自由与商业诋毁行为之间的利益平衡。法律并未禁止经营者对其他经营者进行商业上的评价，相反，由于相较其他领域的公众，经营者之间往往更为了解对方的经营情况，给予经营者进行商业评价的权利，不仅是言论自由的体现，也可以促进市场信息的公开与交流，有利于维护消费者的知情权。在商业言论的要求上不应过于苛刻，否则将不适度地扼杀商业言论的空间。因此，在经营者进行举报或起诉期间又对外传播真伪不明的事实，导致被检举或被诉讼的对象提起商业诋毁诉讼的情况下，作者认为，在该商业诋毁纠纷案件中，如果初步认定被告恶意程度不高、传播事实的依据虽不权威但较为充分的，法院可以根据案件的具体情况采取禁令措施，禁止经营者在诉讼过程中进一步传播相关事实，防止发生他人的商誉受到进一步损害的可能，并待相关事实的属性经有关机关认定后，再进一步认定是否构成商业诋毁。

余论

我国《反不正当竞争法》制定于我国市场经济建立的起点，其中诸多规定并非是在市场经济活动中长期执法和司法经验的总结，而是带有一定的先验性，所以立法中存在不完善之处是不可避免的。并且，随着技术发展和商业模式的创新，竞争行为日趋多样和复杂，立法者也难以预见各种新型的不正当竞争行为。因此，在反不正当竞争法的适用中，需要司法不断地进行解释、补充，赋予法条新的生命力，使法律能够真正的与时俱进，切实发挥维护自由、公平竞争市场秩序的作用。（作者：范静波 上海市第一中级人民法院法官）