著作权法实施条例第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。从这一定义出发，一般认为，著作权法保护的作品必须具备以下条件：必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作；必须具有独创性；必须能够以有形的形式复制。
独创性要件在作品的构成要件中是最重要的，它也是审判实务中经常遇到且较难以把握的问题。
一、独创性的要件
独创性也称原创性或初创性，是指一部作品是作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，不是对已有作品的模仿、抄袭。对独创性的理解，要把握以下几点：
1、独创性包含独立完成和创作性两个方面的内容。独创性的第一个方面内容是独立完成，即作品源于作者，是由作者通过独立构思、创作产生的，而不是模仿、抄袭他人的作品。因此，完全复制自他人作品的，不具有独创性。从另一个角度理解，独立完成与专利法中的新颖性是不同的，即使作者创作的作品与先前他人创作的作品雷同，只要该作品是作者独立创作产生的，仍不丧失独创性，两部作品可以同等地产生著作权。正是在这个意义上，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”
独创性的第二个方面内容是创作性，即要有作者的个性，要有某种属于作者个人所特有的东西，或者说作品中有作者的取舍、选择、安排、设计等。作者是利用文字、声音、色彩、线条等媒介或符号把思想、主题、人物、情节等各种要素串联起来，安排好这些关系。不同的人的取舍、安排不一样，体现出了作者的选择、判断和个性。在判断是否有独创性时，应从上述两个方面来考虑。仅独立完成，即使完成过程中经历了艰辛的劳动，如果没有体现出作者的取舍、安排，也不具有独创性。在王继明诉王强华、中国大百科全书出版社侵犯著作权一案中，原告主张其对《全国万家出版发行名录》享有著作权。该名录是原告花费4年时间、搜集全国出版报刊发行等单位的相关信息后编辑出来的，包括出版社、音像出版社、报社、杂志社、国家书刊印刷定点企业、新华书店、二级批发零售单位七大部分，排列按邮政编码／单位名称／地址／电话／联系人的顺序。法院没有支持原告的主张，而是认定该书不构成作品，因为：“虽然原告付出了资金、劳动和时间，但这不是著作权法所规定的具有独创性的智力创作”。
2、独创性是指表达的独创性，即独创性存在于有作者的个性的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中。作品是思想的表达；表达是为了将思想传达于外，利用文字、声音、色彩、线条等符号所组成的符号形式。著作权法只保护思想的表达，不保护被表达的思想。因此，独创性是指表达的独创性，独创性存在于有作者个性，有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中，而不是体现在思想里面。我国著作权法第三条所规定的文字作品、口述作品、音乐作品、美术作品、摄影作品等作品就是按照作品的表达形式来分类的。因此，在判断是否有独创性时，应从表达中寻找，应看表达中是否有作者的取舍、选择、安排、设计，而不是离开表达看其创意、思想、情感、对象等其他方面。司法实践中经常遇到仅以产品或设备为内容的照片主张著作权的案件。对这些照片是否作品，认识不一，审判结果不同。认为不构成作品的一个理由是，这种照片拍摄的是设备，没有什么内容，无艺术性，故缺乏独创性。这种观点的错误在于把独创性的对象搞错了。对于摄影作品而言，其独创性体现在画面上，但不局限于画面，更主要的是拍摄照片的人拍摄时对角度的选择，焦距、光圈的设定，快门和曝光的选择等各方面。另如关于MV是否构成电影作品和以类似摄制电影的方法创造的作品，有人认为MV不具有独创性，因为看不出有导演的活动。这种对电影作品和以类似摄制电影的方法创造的作品的独创性的理解是错误的，独创性在电影里主要体现在对画面的安排、拍摄角度的选择，体现在表达形式上。
3、独创性高度的要求不高。我国著作权法没有对独创性的标准作出规定，因此对独创性的要求是高还是低，理论上有争议，实践中也有不同的做法。笔者认为，不应对独创性提出高要求，因为“高”本身就是一个难以把握的标准。只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有独创性。从实务角度，这样的标准也容易把握和统一。就实践中经常遇到的产品的说明书是否作品问题，有观点认为，产品说明书的内容受限于机器的功能、构造、相关标准，简单的说明书是对机器的功能、结构的客观反映，没有独创性或者独创性很低，不构成作品。这一方面是受到所谓表达唯一原则的限制，另一方面也是对独创性提出了过高的要求。因为，产品说明书确实是对机器功能、构造的客观反映，但是如何表达出机器的功能、构造、参数等，仍能体现出作者的取舍、选择、安排、设计。可以做这样的假设：让不同的人来写相同产品的说明书，其描述肯定是不一样的，因此也就体现出了各自的独创性。绝对地否认产品说明书的独创性的做法是不可取的，应具体情况具体分析。
4、独创性与作品的文学、艺术或者科学价值无关。作品的独创性不要求作品必须具备较高的文学、艺术或者科学价值，即作品的独创性与作品的文学、艺术或者科学价值无关。“法律上的独创性标准不含对艺术价值的评判，只要表达由作者独立完成，并能够体现一定程度的选择、安排、设计、组合，就是法律上的作品。即便从艺术的角度看来系滥俗之作，亦不妨碍该作品在法律上的可保护性。”在这一问题上，从事文学、艺术工作的人可能难以接受，他们会对那些不具文学、艺术性的所谓作品提出强烈质疑。但是，从法律角度，优秀作品与蹩脚作品应无差别地受到保护。在大学生王文喜诉作家何建明侵犯著作权案件中，王文喜主张对其写的《我的成长之路》享有著作权。该文是王应学校关于要把贫困学生的情况告诉社会、以求社会支持的要求，以平铺直叙的方式讲述了本人家境的贫困和艰难的求学过程。何建明辩称，王文喜的材料没有任何文学创作，不是作品。法院认为；作品的独创性并不要求作品具备较高的文学、艺术或科学价值，其与创造水平没有关系。该文符合作品的构成要件，受著作权法保护。
二、独创性判断的具体运用
在有些情况下，表达的独创性是显而易见的，容易认定；但有时则难以仅凭主张权利的客体本身直接作出判断。根据法律对独创性的要求，总结审判实践，应该说，通过分析是否存在多种表达的可能性，或者比较几种表达的差异性、表达是否有艺术性等几个角度来判断是否有独创性是可以采用的方法。
通过分析，如果存在着多种表达的可能性的，可以认定该表达具有独创性。中国社会科学院语言研究所诉王同义、海南出版社侵犯著作权案就涉及到原告的《现代汉语词典》的释义是否具有独创性的问题。被告认为，普通汉语语词义项的释义没有独创性，不能成为著作权法保护的客体。理由是：在普通汉语语词义项的释义上设置著作权，鼓励释义多样化，不仅受到选择范围有限的限制，更存在鼓励混淆义项概念的隐患，与规范汉语词语和净化语言环境的要求相背离。被告的理由似乎很充分，因为，人们对词的词义应有共识才能交流，所以表达形式应该非常有限。对此，法院在判断释义的独创性时考虑了三个要素：第一，要了解现代汉语词典的编纂过程；第二，要搞清楚《现代汉语词典》的释义与先出词典的释义有哪些区别；第三，了解词典编纂的特点和规律。就第二点，法院把《现代汉语词典》与先出词典做了比较，发现就同一义项，虽然都有共识，但实际上存在着多种解释的可能性。
另外，词义的释义也是有发展变化的。可以看出，对同一个义项，不同的词(辞)典有不同的表达形式，也完全可以有不同的表达，据此可以认定大部分释义是由独创性的。但某些释义的表达确实没有可选择性。在汉语词典中，包括在《现代汉语词典》中，有部分释义是用同一、近义词释义，或者拆词释义、用对释语释义的方法释义，或者对称谓词、时间词及词义简单的词进行释义。这种义项的释义，其表达形式非常有限，不存在多种可能性，根据表达唯一的原则，这种释义不具有独创性。
通过比较，如果某一表达与其他表达相比存在着差异的，可以认定该表达具有独创性。辞海编辑委员会、上海辞书出版社、方诗铭诉王同义、海南出版社侵犯著作权案就涉及到《辞海》中的《少数民族分布简表》是否构成作品的问题。该表分民族名称、主要分布地区两栏。在民族名称栏中，该表按照国家对少数民族承认的时间先后排列了我国55个少数民族；在主要分布地区栏，该表对各少数民族的分布地区进行了选择，并按民族在各地区的人口数的多少为顺序对民族分布地区作了排列。被告主张该表没有原告的创造性智力劳动成果。法院对该表与同类表做了比较，发现：该表与先出同类少数民族分布表相比，或者在民族的排列次序上不同，或者在选取的分布地区、分布地区的排列顺序上不同，或者完全不同。法院认定：尽管该表的编制需要的创造性劳动较少，基本数据取自客观事实或公有领域，但它在编排方式上仍有许多可选方案，如民族的排列可按人口数、分布地区、汉字笔画、国家承认时间、英文字体等，根据编著的目的、读者的研究兴趣，这类表格的编排能够表现出差时间性，不是只有唯一表达形式的事实作品。该表有独特的编排方式，有自己考证的结果，是作者独立完成的作品，符合著作权法中规定的作品应具有原创性的条件。
通过比较差异性寻找独创性，在北京首饰厂诉曾一兵、广东省珠海市翡翠宝石首饰有限公司侵犯著作权案中也得到了运用。北京首饰厂为制作北京故宫太和殿里的金銮宝座的工艺品画了外观设计草图，该外观设计草图以太和殿内皇帝宝座及周围器物为原型。发生争议的问题是该外观设计草图是否有独创性。一种观点认为，外观设计草图以客观存在的实物为对象，是模仿，原物是什么，草图就体现什么，故没有独创性。为查明事实，承办法官到了一故宫老专家处进行调查。该专家指出，该草图与实物只是形似，差别很大，比如草图里屏风上画的九条龙与真实的九条龙不同；另外，真的九条龙是不同朝代的龙，各自是不同的，而外观设计草图上的龙完全一样。根据这样的调查结果，可以认定该草图的表达与客观之物存在差异，体现了作者的取舍、选择、安排、设计等，应具有独创性。
通过观察，如果表达显示出艺术性的，可以认定该表达具有独创性。有一个侵犯著作权案件，原告主张享有著作权的作品是纸石头、纸南瓜和纸人石头。纸石头的制作方法是：用石膏糊在真石头上制成阴模，在阴模的内壁上糊3—4层纸，把纸割成几部分取下来再粘上制成。纸南瓜的制作是：直接在真南瓜上糊3—4层纸，把纸割成几部分取下来，再粘上制成；纸人石头的制作方法也一样。这些纸石头、纸南瓜和纸人石头是否有独创性呢?它们全都是以真实存在物为原型制作的，在线条等方面似乎没有表现出作者的取舍、选择、安排、设计等。北京市朝阳区人民法院为此召开研讨会，邀请著作权法及有关专业方面的艺术家、专家进行研讨。艺术家认为，这种艺术创作形式确实存在，虽然水平比较低，但有独特性。另外，把实物和这些纸石头、纸南瓜和纸人石头放在一起观察，后者虽然是以实物为原型，但明显不是真实的南瓜、石头，而且给人一种艺术的感觉。因此研讨会最终认为：这是一种艺术的创作形式，可以作为作品保护。
三、作品创作完成
著作权法第六条规定，著作权自作品创作完成之日起产生，所以，在什么情况下可以认定作品已创作完成是非常重要的。
一件作品只要具备了法定的条件，体现了足够的独创性，便已创作完成，从而受到保护，至于它停留在实际创作过程中的哪一个阶段并不重要。因此，可以说，所谓作品创作完成，不仅仅指整部作品的创作已全部完成，还指作品的局部或某一阶段的创作完成。只要作者的某一思想或者某一构思已经完整地以某种形式表达出来了，即使这只是他全部构思的一个组成部分，甚至是非主要的组成部分，或者只是在创作过程的某一阶段上，也应视为作品在一定阶段上的完成，不能要求作品的完成必须是整部作品完全地创作出来。因此，草稿、草图以及连载小说的一部分等，都应视为已创作完成。
在北京首饰厂诉曾一兵、广东省珠海市翡翠宝石首饰有限公司侵犯著作权案中，金銮宝座外观设计草图是否已创作完成也是争论的问题之一。该草图以太和殿内皇帝宝座及周围器物为原型绘制，仅显示出大体的外轮廓，大部分器物及细部尚未勾描。所显示的轮廓大部分用铅笔线定位，宝座的上半部分及右侧香薰以重线勾定，其前景的四座香炉以淡线勾成，台座、屏风及屏风上中间、右二的龙以极淡的线勾画。被告曾一兵认为，该图仅是外观草图，尚未完成创作，著作权尚未产生，不应受著作权法保护。法院认为：该图虽然只是全套设计图纸中的一张，且仅是一张草图，但作者的某些设计构思已经以图样的形式反映出来了，因此，就已画出部分，依法应认定已经创作完成。
四、作品的整体与部分
1、作品的部分。作品的独创性，既可以体现在作品的整体上，比如整体的构思和布局，也可以体现在组成作品整体的各个部分中。“哪里有独创，哪里就有著作权”，因此，不仅作品作为整体可以产生著作权，当作品的某一部分体现出作者的个性时，作者对该部分也可以主张著作权。作品的一部分有著作权的情况有：该部分体现出独创性。比如在中国社会科学院语言研究所诉王同义、海南出版社侵犯著作权案中，法院认为，《现代汉语词典》是原告独立创作完成的一部辞书类作品，原告对其依法享有著作权；根据辞书类作品的特点，原告对具有独创性的义项(释义、例句)亦享有著作权。该部分具有相对独立的使用价值。按照著作权法的规定，合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权；对汇编作品中被汇编的作品，原作者享有著作权；电影作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品，作者有权单独行使著作权。
2、作品中的角色。作品中的角色，是指漫画、小说、动画、戏剧、电影等作品中虚构或塑造的人物、动物或其它生物。作品中的角色可以被使用并带来经济利益。漫画、动画影片中的角色本身通常都有独创性，可以与漫画或者动画影片相独立而构成独立的美术作品。比如，已故作家张乐平的代表作《三毛流浪记》、《三毛从军记》、《三毛心事》等中的大脑袋、圆鼻子、头上长着三根毛的三毛漫画形象，即被法院认定为张乐平独立创作，构成作品；美国沃尔特·迪斯尼公司的卡通形象米奇老鼠、灰姑娘、白雪公主、小飞侠、班笔、小飞象、白花狗、爱丽丝等，亦单独构成美术作品。小说、戏剧和一般电影中的角色通常由人扮演，虽然有化妆，有独特的形象，但本身不构成作品。在北京某儿童艺术中心诉某公司侵犯著作权一案中，原告摄制的电视连续剧《小龙人》中的小龙人由某一儿童演员扮演。被告使用电视剧《小龙人》中的音乐、一幅招贴画，并另请其他演员扮成“小龙人”造型拍了一则广告。该案中的小龙人形象不构成作品，但小龙人的剧照作为单独镜头则是作品。另外，虽然本案从著作权法的角度难以找到保护的依据，但被告的广告客观上造成了其内容系《小龙人》电视剧拍摄现场的背景气氛，是一种利用《小龙人》电视剧已取得信誉“搭便车”的行为，是一种引人误解的虚假宣传，可以根据反不正当竞争法第九条来调整。
3、作品的标题。作品的标题是指标明文章、作品等内容的简短语句，如书名、歌曲名、戏剧名、影片名等。作品的标题是作品内容的高度浓缩，是作者思想的集中体现。它使作品具有个性特色，并能追忆或提示作品内容，同时还有一种鉴别能力，可避免同其他作品混淆，还可在作品和作品已获得的成功以及作者之间建立起联系。对于标题是否应受到著作权法保护，法律没有明确规定，理论和审判实务中有争议。
在判断标题是否应受著作权法保护时，应注意把握以下两点：
第一，坚持以是否具有独创性为标准。也就是说，应分析该标题是否由作者通过独立构思、创作产生，是否有作者的个性，是否存在有作者的取舍、选择、安排、设计。在现实生活中，标题通常为简短的词组，以独创性标准来分析，这些短词组通常难以体现独创性，也很容易导致思想与表达的混合。因此，在审判实践中，大部分个案中的标题都被认定不具有独创性。
第二，仅以标题为判断是否具有独创性的对象。作品的标题是标明文章、作品等内容的简短语句，是作品内容的高度浓缩，是作品的一个重要部分。在判断标题是否有独创性时，应该仅以标题为客体，而不是将标题与该作品的其它内容结合起来共同考虑。在季康、王公浦诉曲靖卷烟厂侵犯《五朵金花》著作权案件中，原告律师认为，《五朵金花》的作品名称凝聚着作者的思想、情感、心血，是对作品整体性的高度概括，与作品内容“血肉相连”，是作者创造性的智力劳动成果。名称确定后，作者据此确定内容，进行艺术构思，以使作品的思想内容和名称达成完美的和谐统一，并非数字和文字的简短组合。这种观点实际上就是把作品的标题与作品的思想内容结合起来对作品标题的独创性进行判断，是错误的。
在具体实务中，判断标题的独创性时，可以考虑采取以下办法：第一是看标题能否传达出作者的思想感情或者研究成果。作品应当是思想或感情的表现，是沟通作者和其他社会成员的桥梁或纽带，因此，作品应该能表达或者反映作者的思想、情感，传达一定的信息。一个标题如果不能给予读者一个相对确切的意思，不应认定有独创性。比如《娃哈哈》歌曲的歌名“娃哈哈”，其含义就不具有相对的确定性，不能反映作者的思想或思想的实质部分。第二是该标题是否普通标题或者通用的、必不可少的标题。如果属于普通标题或者通用的、必不可少的标题，则不应认为有独创性。比如“五朵金花”、“火”等标题就属于普通标题；《论作品的独创性》、《记有意义的一天》、《读某某书有感》等属于通用的标题。通用的、必不可少的标题通常参考的是作品的类型(百科全书、指南、戏剧、奏鸣曲等)或是作品内容的惯用称呼(历史人物或传奇人物的名字，地理场所的名称等，但没有使作品个性化的附加内容)。对有独创性的标题可以给予著作权法保护。此外，已达成一致的意见认为，标题还可以通过反不正当竞争法、商标法来予以保护。