【编者按】创作意图、创作行为及创作成果的证明是认定美术作品独创性的重要内容。本期编发的上海广播电视台诉上海哈哈摄影工作室著作权侵权纠纷案，就美术作品侵权认定，讨论接触事实的认定，还提出了实质相似要件的认定可以比照适用注册商标相似的判断规则等审理思路，为案件中美术作品的认定提供了较好范例，值得在实践中予以参考。
【案情】
2004年7月18日，上海文广新闻传媒集团（以下简称上海文广集团）下属频道东方少儿频道开播，在开播仪式上公开发表了卡通人物“哈哈”。2007年12月26日，上海文广集团召开新闻发布会，宣布东方少儿频道将于2008年1月1日正式更名为哈哈少儿频道，并启用新台标。此后，哈哈少儿频道使用“哈哈大眼睛卡通形象”（以下简称“哈哈大眼睛”）作为频道在播角标，使用鱼骨造型“七巧板图案”（以下简称“七巧板”）作为节目片尾的频道机构标。2009年11月，有关主管部门批复同意上海文广集团更名为上海广播电视台。
2004年10月，上海文广集团与上海口口口文化传播有限公司（以下简称上海口口口公司）签订合同，约定上海文广集团委托上海口口口公司负责提供2004年10月20日至2005年12月31日期间“东方少儿频道”的品牌传播全案服务。此后，双方又签署合同约定上海口口口公司向上海文广集团提供2006年1月1日至2008年12月31日期间哈哈电视、哈哈少儿频道的品牌传播全案服务，并约定上海文广集团验收确认的最终交付物所涉及的作品的著作权归上海文广集团所有。2010年2月4日，上海口口口公司出具《声明》：2007年11月，上海口口口公司根据其与上海文广集团当年度“品牌传播全案服务委托合同”的约定，以及上海文广集团的指示，创作了“哈哈大眼睛”美术作品和“七巧板”美术作品，该两项作品的著作权均归属于上海文广集团。
2009年1月，俞祖伟投资设立个人独资企业即被告上海哈哈摄影工作室，被告在上海市浦东新区锦延路121号、上海市徐汇区淮海中路1834号开设了两家门店，门店招牌有“哈哈摄影图案”（以下简称“哈哈摄影”）及“哈哈摄影乐园”字样。2010年1月，上海市华诚律师事务所向上海市黄浦公证处申请保全证据公证，黄浦公证处出具的（2010）沪黄证经字第122号公证书和（2010）沪黄证经字第123号公证书载明：2010年1月5日、同月6日，该公证处工作人员与上海市华诚律师事务所的委托代理人以顾客的名义到被告的上述两家门店进行了如下调查取证活动：拍摄了两家门店的外部装潢、招牌等的照片；到门店内与营业员交谈，将谈话过程进行了录音；获取了两家门店所使用的名片，名片上印有鱼骨造型的“七巧板”和“哈哈摄影”；从被告的淮海中路店花费98元购买了一个“哈哈”玩偶。
原告诉称，原告原名上海文广集团，于2009年11月更名为上海广播电视台，哈哈少儿频道是原告下设的频道。哈哈少儿频道在播角标“哈哈大眼睛”以及用于各档节目片尾的频道机构标“七巧板”均是美术作品。“哈哈大眼睛”美术作品创作完成于2007年12月20日，作品为卡通人物“哈哈”的大眼睛局部特写，形式为线描画，作品整体微微倾斜，给人以活泼轻快的感觉。“七巧板”美术作品创作完成于2007年12月20日，作品为由七巧板玩具拼接而成的鱼骨造型，富有童趣。上述两幅作品均由原告委托案外人上海口口口公司创作完成，根据双方约定，原告对两幅作品享有著作权。2007年12月26日，原告的东方少儿频道更名为哈哈少儿频道。在开播仪式上，原告公开发表了“哈哈大眼睛”美术作品和“七巧板”美术作品，并使用“哈哈大眼睛”作为频道在播角标，将“七巧板”作为哈哈少儿频道机构标用于各档节目的片尾。此外，原告还将“哈哈大眼睛”美术作品、“七巧板”美术作品用于多种哈哈少儿频道的衍生产品，如画册、记事本、台历、U盘等。2009年初，原告发现被告未经许可在其开设的淮海店、浦东店的店内外装潢、店铺名片上大量使用了与原告“哈哈大眼睛”美术作品相似的图案；被告在其淮海店、浦东店的名片上使用了原告的“七巧板”美术作品。原告认为，原告系本案两幅作品的著作权人，被告在其经营活动中未经许可擅自使用了原告的作品，侵犯了原告依法享有的复制、发行权。为维护自身的合法权益，原告向法院提起诉讼，请求判令：被告停止侵犯原告“哈哈大眼睛”美术作品著作权；被告停止侵犯原告“七巧板”美术作品著作权；被告赔偿原告经济损失共计20万元；被告承担原告为制止侵权而支付的律师费、公证取证费等合理支出共计31,098元。
被告辩称，被告使用的“哈哈摄影”是被告创作的美术作品，“哈哈摄影”与“哈哈大眼睛”是完全不同的作品。被告的职员向顾客提供印有“七巧板”的名片系其职员的个人行为。因此，被告没有侵犯原告的著作权，要求驳回原告的诉讼请求。
【审判】
上海市浦东新区人民法院经审理后认为：七个多边形组成的鱼骨造型的“七巧板”、以线描图的方式表现的“哈哈大眼睛”具有独创性，图案富有美感，属于受著作权法保护的美术作品。该两件美术作品由原告委托上海口口口公司创作完成，根据双方的约定，由原告享有该两件美术作品的著作权。在被告成立前，原告即发表了“七巧板”作品，被告有机会接触到原告的作品，而被告名片上的七巧板图案中七个多边形的排列方式与原告的作品一致，图案的颜色与原告的作品仅存在细微的差别，故被告名片上的七巧板图案侵犯了原告就“七巧板”美术作品享有的复制权和发行权。原告的“哈哈大眼睛”具有较高的知名度，被告有抄袭的主观故意，被告对“哈哈摄影”创作灵感的两次表述不一致且不具有合理性，原告的“哈哈大眼睛”和被告的“哈哈摄影”两个图案构成实质相似，因此，被告“哈哈摄影”系对原告“哈哈大眼睛”美术作品的剽窃，被告在其门店的装潢中使用“哈哈摄影”，名片上印制“哈哈摄影”，并向顾客提供上述名片，侵犯了原告对“哈哈大眼睛”美术作品享有的复制权和发行权。
故判决被告于判决生效之日起立即停止对原告“哈哈大眼睛”和“七巧板”美术作品著作权的侵犯，并于判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失50,000元、律师费15,000元、取证费98元、公证费6,000元。
一审判决后，被告提起上诉。后上诉人又申请撤回上诉，二审裁定准许其撤回上诉。
【评析】
本案就“七巧板”美术作品侵权认定双方没有较大争议，争议的焦点在于原告的“哈哈大眼睛”是否构成美术作品，被告是否侵犯原告“哈哈大眼睛”作品的著作权，因此，下文中的阐述与分析将针对该些争议焦点展开。
一、作品独创性的要求及判断思路
依据我国《著作权法实施条例》第二条的规定：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”即作品必须具有独创性和可复制性，可复制性是对作品形式的要求，独创性是对作品内在的要求，认定作品构成的核心在于认定独创性的存在。
“独创性”一词，是由英美法系国家著作权法中的“originality”一词翻译而来的，也可译为“原创性”。但原创性的含义是什么却没有一致的看法，也没有一致的标准。在普通法国家，法院需要作者在某种程度上显示出技巧、劳动和判断，以表明其作品是具有原创性（这也被称为“额头流汗理论”）。在大陆法国家，法院对原创性具有更高的要求：一部作品必须反映其创作人的个性，即仅仅技巧、劳动和判断是不够的，作者还必须展示出其创造性。虽然后来美国、加拿大等一些普通法国家抛弃了“额头流汗”理论，要求作品具有创造性，但其也仅是要求最低限度的创造性，如在美国著名的Feist案中，美国最高法院称：“版权中的‘原创的’一词只是指作者独立创作的（而不是抄袭的），并且拥有至少某些少量的创新。可以肯定，该要件要求的创造性程度极低，甚至微量的创作就可以满足条件。”由此可见这些国家要求的创造性水平还是低于大陆法国家的。但无论是哪一个国家，几乎都赞同独创性的基本内涵是作品必须是作者独立创作的，而非抄袭的，即与复制对立的涵义。在我国，独创性还是要求作品具有一定的创造性，但这种创造性并不要求“首创的”、“前所未有的”新颖性，也不要求如专利一样具有与现有作品显而易见的不同，其仅仅要求该创作是经过作者思考的，有智力创作成分在的。因此，作者要证明自己作品的存在，法院要审查作品是否具有独创性，要考察作品创作的整个过程，即该作品在作者脑海产生创作念头到创作成果出来的整个过程，作者要证明其有创作意图、创作行为及创作成果。
就美术作品中的绘画作品而言，其著作权保护的是以线条、色彩等体现的表达方式。本案原告证明了其“哈哈大眼睛”作品的创作意图及创作行为：作者因接受原告的委托而创作作品，因作品取材自原告的“哈哈”卡通形象，以线描图的形式突出表现了“哈哈”最具特色的一双高高突起的大眼睛特征；因作品用于哈哈少儿频道，为了符合该频道活泼、轻快的风格，采用将两只眼睛倾斜放置的处理方法，因此该作品系作者经过思考的、独立完成的智力成果。此外，将涉案的作品与公共领域的内容相比，虽然其线条较为简单，但其高高突起的眼睛、倾斜的眼睛位置表现方式与公有领域的眼睛的表达方式是有较大差异的，具有一定程度的创造性。因此，原告的涉案“哈哈大眼睛”构成美术作品。
二、“接触+实质相似-抗辩”侵权认定规则的具体分析
本案被告是否侵犯了原告的“哈哈大眼睛”作品的著作权，则需要通过著作权侵权认定的“接触+实质相似-抗辩”规则进行检析。
1.“接触”要件的分析
一般而言，“接触”要求原告证明被告在创作之前接触过原告的作品，这需要审查两个事实：（1）两个图案创作时间的先后；（2）被告是否有接触原告作品的途径。就前一个事实，因作品创作完成后作者并不都要立即发表作品，故需要分清作品的创作完成时间与发表时间，有可能在后发表的人创作完成时间较早，就不存在接触；就第二个事实，一般以作品的发表为通常途径，并不要求原告举证到被告实际接触到了其作品，只需要证明被告有接触的可能性，由被告来证明其没有实际接触行为，因除了与被告有委托创作或工作等关系，原告一般很难就被告的实际接触行为进行举证。作品的知名度对实质接触的可能性认定有一定影响，一般而言，知名度越高的作品，在后创作人接触的可能性越大。
本案原告的“哈哈大眼睛”美术作品创作完成于2007年12月20日，并在原告将东方少儿频道更名为哈哈少儿频道的在开播仪式上发表，被告无法证明其“哈哈摄影”的创作完成时间，且其使用该图案的店铺于2009年1月份才设立，明显晚于原告的作品创作时间与发表时间。同时，原告的“哈哈大眼睛”作为知名少儿频道的频道在播角标，宣传力度较大，具有较高的知名度，被告实际接触原告作品的可能性较高。因此，法院认定被告接触了原告的“哈哈大眼睛”美术作品。
2.“实质相似”要件的分析
美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。对美术作品相似性的比对可以借鉴注册商标相似的比对方法，即以一般公众的注意力为标准，坚持整体比对与要件比对相结合的原则进行。因为注册商标在某种意义上也是一种图案，与美术作品，特别是绘画作品的比对是本质相同的，可以比照适用。
就本案而言，首先，从整体比对而言，涉案两图案表现方式均为用线勾勒出图像，构图要素均是圆和弧线，构图内容均是由两个大小相仿、位置一高一低的不封闭的空心圆以及两个空心圆之间和两边的弧线进行连接或延伸，尽管整体而言，该两个图案存在倾斜角度不同，但该不同远远没有影响两者整体上的相似性。其次，就部分比对而言，两者还存在原告连接两个空心圆的弧线位置不同、原告图案中的瞳孔存在反光点而被告图案不存在反光点等不同之处，但涉案两图案的主要部分（即要件）在于一条弧线与连个空心圆的连接构图，以上不同的部分并不是两个图案的主要部分，一般公众会认为两者是相似的。因此，被告的图案原告的作品的构成实质相似。
3.“抗辩”的分析
即使被告构成“接触+实质相似”要件，其也并非必然构成侵权，法律赋予被告进行抗辩的权利，如果抗辩成立，则其不承担侵权责任，但被告需要对上述抗辩的成立进行举证。被告的抗辩依据抗辩内容的不同可以分为两大类：基于原告权利的抗辩及基于被告行为的抗辩。基于原告权利的抗辩主要包括以下几类：（1）原告所主张的作品不属于著作权法保护的客体；（2）原告所主张的著作权已经过了法律规定的保护期限；（3）原告不是涉案作品的权利人。基于被告行为的抗辩主要包括以下几类：（1）法律明确规定的不构成著作权侵权的使用他人作品行为，包括法定许可和合理使用；（2）许可使用，即被告证明其使用是经过著作权人许可的；（3）独立创作，即被告通过自己的独立思考巧合地创作了与原告相同或相似的产品，与专利法禁止任何形式的复制不同的是著作权法并不禁止合法的复制，这也是各国都认可的独创性并不要求新颖性的内在含义。
本案被告抗辩称自己的作品是独立创作完成的，并不侵犯原告的著作权，但被告的该抗辩却并不成立。首先，被告无法证明其创作意图、创作行为以及创作成果。被告先称该图案的设计灵感来自于中文“哈”字的变形，但经对比，中文“哈”字的字形演变与被告的图案之间不存在逻辑的关联；被告后又称该图案受美国迪斯尼公司米老鼠耳朵图案的启发而创作，但经对比，被告的图案与耳朵之间也不存在外形上的关联。被告就其创作过程的前后两次不同阐述恰恰证明了其作品非独立创作完成的。其次，被告的实际行为进一步证明了其主观上有抄袭的动机。被告企业名称有“哈哈”字样，其使用的名片中印制了原告的另一幅享有著作权的美术作品“七巧板”，其营业员在工作中向顾客明示或暗示被告与哈哈少儿频道存在关联。上述情形表明，被告使用“哈哈摄影”不是偶然、巧合，而是刻意在向原告的“哈哈大眼睛”靠拢，在主观上有抄袭的动机。
综上所述，原告就“哈哈大眼睛”美术作品享有著作权，被告不仅有接触原告的作品较大可能性，其图案与原告的作品构成实质相似，且其独立创作的抗辩不成立，因此，被告的行为侵犯了原告的著作权。