知识产权律师

　  就闹得沸沸扬扬的奇虎360与腾讯QQ之争,北京市朝阳区人民法院近日判决:奇虎360构成对腾讯QQ实施商业诋毁的不正当竞争。

　　“商业诋毁”,这个名词由此进入公众的视野。

　　事实上,作为最传统的不正当竞争行为之一,这些年诉诸法庭的商业诋毁案只增不减。它的法律依据主要是反不正当竞争法第十四条的规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

　　尽管法律规定明确,但司法实践中如何认定商业诋毁的“捏造”、“散布”等要件,不同判断常常会导致不同结论。

　　不像上述360与QQ之争那样赚足社会眼球,上海市第一中级人民法院近期改判的一起商业诋毁案,却可以使人们清楚区别商业诋毁与同业正常监督的划分。

　　“情况反映”致同行对簿公堂

　　北京优孚尔公司与上海华篷公司为同业竞争者,两家企业都对外销售橇装式加油装置。

　　事情起因于上海华篷公司向陕西省安监局投出的一份书面情况反映。

　　2010年2月8日,上海华篷公司向陕西省安监局反映情况,称北京优孚尔公司2010年1月为陕西高速延长石油公司提供的三套50立方米橇装式加油设备,不能保证油罐及橇装式加油站的本质安全,油罐没有经过防爆性能检测,曾被天津市安监局发通知暂停使用而存在验收不合格记录,不符合国标《汽车加油加气站设计与施工规范》的制定本意。

　　由此,当年3月5日,陕西省安监局向陕西高速延长石油公司发函,要求其提供北京优孚尔公司橇装式加油装置油罐的防火防爆性能和自动灭火器的性能通过具有资质的国家有关机构的测试认证资料。

　　北京优孚尔公司不干了。当年3月19日,即向上海市卢湾区人民法院起诉,指控上海华篷公司损害其商誉,对其构成商业诋毁。
一审认定“间接传达不实信息”

　　对于此案,上海市卢湾区法院一审认为,案件的争议焦点主要有两个:一是被告是否存在捏造虚伪事实；二是被告是否散布虚伪事实。

　　根据反不正当竞争法第十四条规定,一审法院理解:所谓虚伪事实,既包括凭空捏造,也包括建立在一定事实基础上,通过断章取义,夸大扭曲的方式作出的关于竞争对手商品的诋毁性的不公正陈述；所指的“散布”,对象应是宽泛的。它可以是直接向消费者群体散布,也可以是通过向政府部门举报、反映的方式间接传达给消费者。

　　一审法院认为,纵观上海华篷公司写给陕西省安监局的情况反映,可以看出,上海华篷公司的举报结论都是推论性的,原告“已经尽到说明自身产品符合安全标准,进行过防爆性能检测的初步举证责任”,而上海华篷公司向职权部门反映情况并没有进行举证。

　　此外,上海华篷公司仅依据天津市安监局关于暂停使用北京优孚尔公司的商品、待进一步论证后再确定是否使用的通知,得出北京优孚尔公司产品有不合格验收记录的结论,损害了北京优孚尔公司的商品信誉、商业声誉。

　　就是否存在散布行为,一审法院认为,上海华篷公司“并没有通过自己直接向消费者散布,而是借助一个更有影响力和公信力的主体——陕西省安监局,向消费者间接传达了‘优孚尔橇装式加油装置不能保证油罐本质安全’,‘没有经过防爆性能检测’,存在‘验收不合格记录’等不实信息”。

　　“本案中,上海华篷公司采用了较为隐讳的诋毁方式”,其“对于陕西省安监局将会依法对北京优孚尔公司的客户展开相关调查的这一后果应有所预期,甚至是追求这一结果的发生,故其主观上具有过错,客观上损害了北京优孚尔公司的商业声誉”。

　　2010年10月20日,上海市卢湾区法院作出一审判决,认定上海华篷公司构成商业诋毁。

　　被告上海华篷公司不服,马上上诉至上海市第一中级人民法院。
二审两次开庭双方针锋相对

　　案子进入二审,两次开庭公开审理。

　　上诉人上海华篷公司称:“情况反映”有理有据,没有捏造事实。上海华篷公司根据被上诉人对涉案产品的描述、相应国家标准以及作为同业生产者的专业分析,提供了相关附件作为充分依据,并未进行任何事实捏造；

　　上海华篷公司对涉案产品进行合理质疑,并不存在主观过错。且上海华篷公司仅是向陕西省安监局作出情况反映,并没有向不特定的主体广为散发,或者通过媒体向社会公众发布情况,而陕西省安监局的调查工作也仅是向涉案产品使用单位陕西石油公司发文要求提供防爆性检测报告；

　　被上诉人对其商誉是否受到损害并未进行任何举证；

　　一审判决要求上海华篷公司立即停止商业诋毁行为缺乏依据。上海华篷公司向陕西省安监局进行情况反映后并未进行过其他情况反映,因此不存在停止商业诋毁的行为。

　　被上诉人北京优孚尔公司则辩称:

　　上海华篷公司就防火、防爆性能的问题并未提供充分依据说明被上诉人的产品不具有本质安全；

　　上海华篷向陕西省安监局反映情况的行为是主动行为,具有抬高自己、贬低同业竞争者的商业诋毁的主观动机；

　　正是由于上海华篷公司的商业诋毁行为造成被上诉人潜在的损失,涉案产品买卖合同很可能要退货,并且无法进入陕西省市场。
二审判决不构成商业诋毁

　　上海市一中院经查明,一审法院认定的事实属实,予以确认。但上海市一中院认为,认定商业诋毁行为有下列四个构成要件:

　　第一,其行为的主体必须是经营者,即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和自然人；

　　第二,其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实或其他违背公序良俗的不正当不合理的方式对竞争对手进行诋毁、贬低,给其造成一定损害后果；

　　第三,其主观方面存在通过实施商业诋毁行为以削弱竞争对手的市场竞争能力,谋求自己的市场竞争优势为目的的主观故意；

　　第四,其侵害客体包括竞争对手的商业信誉和商品声誉。

　　按照上述要件,上海市一中院给予一一审查和判断。

　　首先,有关主体身份问题,双方存在着同业竞争关系,符合要求。

　　其次,关于上海华篷公司是否捏造虚伪事实与是否存在散布虚假信息,上海市一中院审理认为:

　　是否捏造虚伪事实主要依据是“情况反映”,而判断“情况反映”的内容是否属于虚伪应当从两个方面进行考量:一是内容本身与客观事实是否大部分相符；二是信息的制造者得出结论的依据是否充分以及论证过程的妥当性。

　　本案中,根据二审法院查明的事实,北京优孚尔公司提供的证据,只能说明其产品耐火性能合格,并不能说明防爆性能合格。而且,从上海华篷公司制作情况反映的过程看,其行为是谨慎的。情况反映中所涉及大部分内容都是事实。上海华篷公司依据收集到的材料和自身专业知识提出的“非本质安全”等一些推论性观点,在北京优孚尔公司未提供防爆性能测试的情况下,不能认为该产品已经符合相关技术规范。因此上述观点存在一定的合理性。

　　退一步而言,鉴于橇装式加油装置的特殊性,上海华篷公司也不太可能通过购买方式取得实物后交有关部门进行检测。因此,上海华篷情况反映内容大部分属实,不构成捏造虚伪事实。因此也就不存在散布虚伪事实的行为。

　　关于上海华篷公司是否具有主观过错的问题,二审法院认为,上海华篷公司有权向政府职能部门举报。但其同业竞争的身份,容易引起人们对其举报目的的合理怀疑。所以上海华篷公司相比其他非竞争者,应负有更高的注意义务。法院因此更多地考察上海华篷公司在实施举报的过程中是否是谨慎的、合理的。从查明的事实看,应当认为其尽到了审慎的注意义务,不能认为其具有商业诋毁的主观过错。

　　就竞争对手商誉是否受到损害的问题,二审法院认为北京优孚尔公司并没有提供相关证据表明上海华篷公司的情况反映,已经披露给其他消费者以及一般观众,已经对其商誉产生实际不利影响。

　　而陕西省安监局根据涉案产品应当符合技术规范的规定,要求陕西高速延长石油公司提供涉案产品的防爆性能检测报告是其职责所在。

　　近日,上海市一中院作出二审判决,认定上海华篷公司向陕西省安监局进行情况反映,不构成商业诋毁行为。

　　案外人语

　　中国科学院研究生院法律与知识产权系主任李顺德教授在接受《法制日报》记者采访时表示,此案的意义积极,“在一些涉及食品、医疗器械等人身安全的行业,如果把同业监督与商业诋毁混淆,那今后谁还敢反映情况?因此,对这些问题的明确界定,非常必要”。

　　中国人民大学知识产权学院副教授张广良则提出:“向行政机关举报检举是否一定不构成商业诋毁,还需要通过具体案件进行分析。如果经营者多次向不同行政机关进行投诉检举,而且检举内容是非常不严谨的,那么,这种行为也可能会构成商业诋毁,同时也违反反不正当竞争法第二条的诚实信用原则,可能构成不正当竞争。”