近日，某工商局立案调查了一起案件，当事人在超市销售XX品牌的紫砂煲，煲身上标有“天然养生”字样，涉嫌虚假宣传。调查终结后，该工商局认为该案属于虚假宣传，但是在如何适用法律上产生了分歧，形成了三种意见。
第一种意见认为该案适用《广告法》，理由是：1、该案在商品上进行虚假宣传的行为是利用广告的不正当竞争行为， 《反不正当竞争法》和《广告法》都涉及不正当竞争，《反不正当竞争法》是1993年实施，《广告法》是1995年实施，在《广告法》没有出台之前适用《反不正当竞争法》，而《广告法》出台后，按照特别法优于一般法的原则，应该适用《广告法》。2、国家总局在工商广字[2005]173号《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》中规定：商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监督。依照此规定，该案应该适用《广告法》。
第二种意见认为该案以《反不正当竞争法》第九条定性，依据该法第二十四条处罚。理由是：1、《广告法》所称的广告是指：商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。而此案中，当事人进行宣传的载体是商品本身，而非一定的媒介或者其他广告方式，同时，在商品上进行宣传的费用无法和商品本身生产成本进行剥离，如果适用《广告法》，如何计算广告费用？ 2、商广字[2005]第173号规定的是指在商品包装物上进行广告宣传，而该案是在商品本身上进行虚假宣传，商品包装物和商品并不是一个概念，第一种意见引用此规定并不适用该案。3、《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。根据以上两点阐述，该案当事人显然不是利用广告方法进行虚假宣传，而是利用其他方法进行宣传，因此，该案不适用《广告法》定性处罚，而是应该依据《反不正当竞争法》第九条、第二十四条定性处罚。
第三种意见认为该案是在商品上进行虚假宣传，应以《反不正当竞争法》第五条第（四）项定性，依据该法第二十一条进行处罚。
笔者同意第三种意见，理由如下：
该案确定适用法律的关键是如何理解该法第五条第（四）项与第九条之间的关系并以此判断当事人以何种方式进行虚假宣传。第一种观点认为当事人是用广告的方法进行虚假宣传，因此，持有这种观点的认为该案适用《广告法》，而第二种观点认为当事人是用其他方法进行虚假宣传，持有此观点的认为该案适用《反不正当竞争法》第九条，而笔者认为当事人进行虚假宣传的方法是“在商品上”，而非“广告”和“其他方法”。因此，应该适用该法第五条第（四）项及第二十一条定性处罚。
《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的不正当竞争手段是：在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
上述两个条款规定了“引人误解的虚假表示”和“引人误解的虚假宣传”，不论是虚假表示还是虚假宣传都是宣传商品的一种手段，都可以起到宣传的效果，虚假表示就是虚假宣传的一种方式，只要其产生“引人误解”的后果，就构成了引人误解的虚假宣传。因此，从该法第5条第4项和第9条的关系看，虚假宣传有三种方法，即“在商品上”、“广告”和“其他方法”。
该案当事人是在紫砂煲的煲身上进行宣传，显然，其宣传的方法是“在商品上”,而非“广告”和“其他方法”。这三种方法是互不相同的。第一种观点引用了商广字[2005]第173号的答复，混淆了“商品”和“商品包装物”的概念，从《广告法》及相关的法规、行政解释看，“在商品上”并不属于广告范畴；第二种观点认为非“广告”即“其他方法”，这种非此即彼的认识是错误的，“其他方法”只能是在“商品上”和“广告”以外的其他方式，《江苏省实施<反不正当竞争法>办法》第八条对“其他方法”进行了列举，并不包括“在商品上”。
依据国家工商总局关于对《反不正当竞争法》第五条第（四）项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复（工商公字[2007]220号）,经营者在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成分和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示的，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第五条第（四）项的规定，构成虚假表示行为，工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定予以处罚。
综上，笔者认为该案应当适用《反不正当竞争法》第五条第（四）项定性，并依据该法第二十一条处罚。