《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的
技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”，该条规定的出台，为被控侵权人提供了在专利侵权诉讼中直接使用现有技术、现有设计抗辩不侵权的法律依据。然而如何正确理解现有技术、现有设计的概念及在专利侵权诉讼中使用现有技术、现有设计的份数、数量如何确定？这是我们在正确行使现有技术、现有设计抗辩前必须要了解的。
关于现有技术的概念，专利法第二十二条第五款已经明确规定：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。及专利法第二十三条第四款规定：本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。关于现有技术、现有设计的申请日时间界限及公开方式，目前无较大争论。这里不再赘述。
本文主要是想讨论一下现有技术、现有设计抗辩时，技术、设计的量的问题。即被控侵权人可以引用几项或几个现有技术、现有设计进行抗辩的问题。
最高人民法院上述司法解释虽然统一了司法裁判的标准，但仍然留有一些缺憾，这也许是结合审判实务及中国专利无效、侵权分属不同部门管理的制度有关。
结合上述现有规定，笔者认为，现行专利侵权纠纷案件中“现有技术、现有设计抗辩”仅限为对涉案专利新颖性的一个简单评价，并不涉及专利创造性问题，再严格地说，现有技术评价的是被控侵权物，而非专利本身。
众所周知，专利应当具备新颖性、创造性和实用性三性。在专利授权审查程序中，新颖性的审查原则实行的是“单独对比”原则，即专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术单独的进行比较，不得将其与几项现有技术的组合进行对比；在专利授权审查程序中，创造性的审查原则，允许将一份或多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价。同样，在专利无效宣告请求程序中，专利创造性的审查，对现有技术的数量，可以引用一项、两项或多项现有技术评价创造性。
通过上述规定，我们可得知，《专利法》第六十二条规定的出台，并不是为了否定专利稳定性，也并非在专利侵权纠纷诉讼中一次能解决专利问题，被控侵权人抗辩非常局限，若要根本解决，还须进行专利无效宣告程序。追其专利案件复杂根源，还在于目前我国实行无效宣告程序与专利侵权诉讼程序分部门进行！
（作者：秦福 单位：北京市盈科律师事务所 来源：www.qinfulawyer.com）