近日，笔者代理了河北廊坊市某水产饵料有限公司与比利时一家公司的“侵犯发明专利权纠纷案件”，笔者代理被告出庭应诉，庭审法院为石家庄市某法院，原本法律关系比较明确的案件因原告并案提起专利临时保护期使用费诉讼请求，使得本案在某些认定方面与主审法官存在不一致，借此，笔者谈一下自己对专利临时保护期费用纠纷案件的几点认识，以期与相关人士切磋：
1、专利临时保护期的概念及法律依据
我国专利法第十三条明确规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。从该条首先可以明确的看到，专利临时保护期纠纷案件针对的是发明专利，换句话说，实用新型专利及外观设计专利即不存在临时保护期的说法。这与我国专利申请业务程序是相一致的，众所周知，在我国对于发明专利的申请实行的是早期公开、延迟审查的制度。这就形成了，某一发明专利申请已依法被公开，但其还未被授权，需要进行实质审查，最终经过一段时间才可得知其能否授权。而发明专利权的法律保护起始时间为授权公告日。这就势必形成了发明专利公布至授权公告这一段期间的真空期。为了鼓励发明创造，我国法律规定了发明专利的临时保护期请求支付使用费的问题。对于这一点，因有法律明确规定，不易产生争议。
2、发明专利权临时保护范围的确定
我们都知道，对于专利侵权纠纷案件而言，需要首先确定是专利权人专利的保护范围，根据相关法律的规定，应当以其授权专利权利要求书记载的为准。那么，临时保护范围如何确定呢？通过笔者了解及办案，得知主要有三种观点：
第一种观点认为，应当以授权专利权利要求的内容为准。理由，大致为权利人之所以能请求支付使用费，是因为其专利获得授权，既然授权才能主张支付临时保护使用费，故以授权专利权利要求的内容确定临时保护期的保护范围（笔者代理的此案件，石家庄市主审法官的理由即如此）；再有，认为即使授权的权利要求与公布的权利的要求存在不一致，但根据专利审查的规则，专利申请人的最终修改是严格限定在专利申请文件已披露的技术方案中的，故应以最终的授权文本确定的权利要求确定临时保护范围（好多法院的判决采取此观点，如浙江高院2009年188号判决）。
第二种观点认为，应当以公布的权利要求确定专利临时保护范围。理由，对于公众而言，在专利临时保护期内实施其发明，只能看到的是公布的权利要求，并不能看到最终的授权权利要求。
第三种观点认为，应当结合考虑公布的权利要求与授权的权利要求，区分情况分别确定专利临时保护范围，即“如果授权时的权利要求或者在经过异议程序（撤销程序）修改后的权利要求的保护范围大于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，专利申请的临时保护仍以公开文本为准；反之，如果授权时的权利要求或者经过异议程序（撤销程序）修改后的权利要求的保护范围小于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，临时保护就必须以缩小后的权利要求为准”（如源于中国法院网，作者王劲松《发明专利临时保护》一文）
笔者认为，上述第三种观点最为准确。理由，第一，我们通过做实务或直接到国家知识产权局网站检索，发现绝大多数发明专利公布的权利要求与授权公告的权利要求存在不一致，这种不一致有的是保护范围扩大，有的是保护范围缩小，正因为有所差别，我们不能简单地将专利临时保护范围确定为以“授权公告的权利要求为准”或以“公布的权利要求为准”。第二，正如有的理由，专利申请人的最终修改是严格限定在专利申请文件已披露的技术方案中的，此观点没错，但考虑到专利的保护范围是以权利要求为准，公布的权利要求不必然记载全部的技术方案，这就有可能导致授权时的权利要求将公布权利要求没有记载的技术方案（此虽披露）重新写入权利要求之中，保护范围明显扩大，如果此时还以授权的权利要求确定临时保护范围，这对公众相当不公平。
保护范围的确定，是判断他人是否实施其发明需要首要解决的问题，保护范围一旦发生错误，其后皆错。关于这点，目前没有相关的司法解释，但实务中对此争论颇大，望立法予以明确，统一司法裁判标准。
3、临时保护期纠纷的性质
对于目前来说，已形成了司法统一立案标准，即临时保护期纠纷案件可与专利侵权纠纷并案审理。但这里我们必须明确，临时保护期纠纷案件，他人即使实施其发明，也并未侵犯其专利权，即不属于专利侵权纠纷案件。此次笔者办案，石家庄市某法院主审法官认为临时保护期纠纷属于专利侵权纠纷，笔者实在不敢苟同！
只有明确了性质，才能更好地确定责任承担方式，如果属于侵权，试问这位法官，难道被告因此行为还要承担停止侵权、赔偿损失的民事责任吗？！
4、临时保护期诉讼时效
关于时效，我国专利法第六十八条第二款明确规定：发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。
5、专利临时保护期使用费的计算
既然他人在临时保护期间实施专利的行为，不是侵犯专利权的行为，所以，笔者认为首先此使用费应当低于专利侵权赔偿额。具体费用要根据案件不同情况综合平衡双方利益及结合许可费用酌情确定。
另外，从司法实务的角度出发，笔者建议如果权利人发现他人在临时保护期有实施发明的行为，最好事先发出警告，这样有助于使用费的主张。
（北京知识产权律师网 http://www.qinfulawyer.com 作者：秦福 单位：北京市盈科律师事务所）